가장납입이란?-상법

가장납입

주금의 납입이 현실적으로 이루어지지 않으면서 단지 외관상으로만 납입이 있는 것처럼 가장하여 회사를 설립하는 경우. 사전적으로는 납입금보관증명을 발금한 은행에 엄격한 책임을 물음으로써 가장납입을 간접적으로 통제하고 있고, 사후적으로는 상법 제628조에서 납입가장죄를 두어 형사책임을 묻고 있다. 가장납입은 크게 1) 납입취급은행과 공모하여 이루어지는 통모가장납입과 2) 이러한 통모가 없이 일시적 차입금으로 납입을 하는 위장납입의 두 가지 방법이 있다.

여기서 납입취급은행은 발기인과의 통모내용을 가지고 회사에 대항하지 못하도록 한다.

실제로 자주 발생하는 가장납입은 발기인이 납입취급은행 이외의 제3자로부터 납입금액을 차입하여 주금을 납입한 다음, 회사가 성립하면 즉시 납입금 전액을 인출하여 위 차입금을 반환하는 형태의 위장납입. 유효설: 현실의 납입이 있었다는 점을 중시하여 유효라고 하면서, 납입의사가 있었는지와 같은 주관적 의도를 가지고 출자와 같은 단체법적 법률관계의 효력을 좌우하는 것은 타당하지 않다는 견해도 유력하지만, 무효설: 다수설은 실질적인 자금의 유입이 없었다는 점을 중시, 전체가 하나의 가장납입으로 무효가 된다고 본다.

판례는 확고하게 일시차입금에 의한 위장납입과 같은 가장납입도 납입 자체는 유효하다고 하면서, 다만 회사가 주주의 납입금을 체당한 것이므로 주주에 대하여 납입금의 상환을 청구할 수 있고, 발기인들은 공동불법행위로 인하여 회사가 입은 손해를 연대하여 배상할 책임이 있다고 본다.

가장납입이 경미하다면 제321조 제3항 발기인의 납입담보책임으로 해결하면 되고 회사의 설립을 무효로 할 것은 아니다. 그러나 가장납입의 정도가 현저할 때에는 설립무효가 사유가 된다. 또한납입가장죄가 인정되는 한 횡령죄는 인정되지 않는다고 본다.

회사가 제3자에게 주식인수대금 상당의 대여를 하고 제3자는 그 대여금으로 주식인수대금을 납입한 경우에, 회사가 처음부터 제3자에 대하여 대여금 채권을 행사하지 아니하기로 약정되어 있는 등 대여금을 실질적으로 회수할 의사가 없었고 제2자도 그러한 회사의 의사를 전제로 하여 주식인수청야그을 한때에는 단순히 납입을 가장한 것에 지나지 아니하여 무효라고 본다.